Cade vê desafios na análise de fusões de conglomerados digitais

Marcela Villar, do Broadcast

São Paulo, 31/08/2023 - O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) lança hoje, 31, um estudo sobre as fusões de conglomerados, com uma análise específica de mercados digitais. De acordo com o documento, ao qual o Broadcast Legal teve acesso com exclusividade, nos últimos anos o órgão explorou pouco como essas operações podem causar danos à concorrência e criar barreiras para a entrada de novas empresas. A tendência, segundo especialistas, é a instituição ter mais apetite para a discussão, que tem sido mais incisiva e rígida entre as autoridades antitruste internacionais, como na Europa e Estados Unidos.

O estudo analisou casos notificados ao Cade de 2012 a 2022 e concluiu que "a autoridade antitruste brasileira parece ter adotado uma postura cautelosa na avaliação dos riscos concorrenciais de fusões conglomerais, inclusive nos mercados digitais". Isso significa que o Conselho tem tido "certo cuidado" ao investigar essas operações. O estudo diz que a jurisprudência no Brasil ainda é incipiente e "tenderá a amadurecer", conforme assimile experiências internacionais e julgue mais casos que permitam analisar esses efeitos à concorrência, sejam eles nocivos ou não.

Fusões de conglomerados ocorrem quando as companhias que se fundem operam em diferentes setores e indústrias. Um exemplo foi o anúncio recente de compra pela Microsoft, empresa de tecnologia, da Activision Blizzard, desenvolvedora de videogames. O receio do Cade era a distribuição do jogo Call of Duty ficar limitada a consoles Xbox, da Microsoft. Apesar disso, o Cade aprovou a transação sem restrições, em outubro de 2022. A operação foi barrada no Reino Unido, mais ainda pode ser liberada, e está em análise nos Estados Unidos, mas por enquanto com decisões favoráveis ao negócio. Ela envolve US$ 70 bilhões (cerca de R$ 340 bilhões) e é considerada uma das maiores do mercado de videogames.

Análise complexa

O economista-chefe do Cade, Guilherme Resende, um dos autores do estudo, diz que a análise de fusões e aquisições de conglomerados é complexa, pois deve prever as consequências antes de elas, de fato, acontecerem. No mercado digital, é ainda mais desafiador, por conta da rapidez. "São mercados mais novos, modelos de negócio mais recentes. A velocidade com que esse mercado se transforma é muito grande", diz Resende.

Isso pode levar à aprovação de uma operação pelo Cade, mas, logo depois, gerar efeitos nocivos à concorrência. "O Cade pode aprovar uma fusão em mercados digitais achando que não tem problema e, logo em seguida, o mercado muda de certa maneira que se torna um problema, no sentido de que aquela nova empresa vai poder também ter condutas anticompetitivas e aumentar o poder de mercado. Ou seja, o Cade não teve a capacidade de prever porque esses mercados são muito velozes nas suas transformações", afirma.

A legislação atual do Cade que obriga uma empresa a notificar a operação não tem conseguido abarcar certas transações que envolvem empresas de tecnologia, principalmente startups. Isso porque a notificação é baseada no faturamento anual da companhia, o que faz alguns casos escaparem da análise do órgão, dentre outros motivos, como os ativos serem intangíveis, a exemplo de dados e algoritmos. Por isso, autoridades internacionais já fazem alterações nas regras.

Efeitos positivos e negativos

Uma fusão de conglomerados pode gerar mais competição, o que é positivo, de acordo com Resende. Porém, a empresa também pode crescer de tamanho a tal ponto que fecha completamente o mercado. Um exemplo disso é o próprio Google, que oferece um ecossistema de serviços e termina por inibir o usuário de acessar outras plataformas.

"Quando se tem um ecossistema que te entrega tudo, o usuário fica nele e não vai para outro. Com isso, se mata a concorrência e mata a inovação", afirma o advogado especialista no assunto Rodrigo Belon, sócio do escritório de advocacia Cescon Barrieu, Flesch & Barreto Advogados, também ex-procurador junto ao Cade.

Para Belon, o estudo mostra que o Cade teve preocupação de documentar a jurisprudência até agora, o que indica um maior "apetite" para as próximas discussões. Segundo ele, o órgão deve atuar em dois eixos: a análise de trocas de informações sensíveis entre serviços digitais e se a plataforma adquirida será de fato integrada à outra empresa.

"A troca de dados nas fusões de conglomerados digitais podem dar mais informação sobre o consumidor e criar barreiras para que esse cliente olhe para a concorrência", conclui o ex-procurador.

Para o advogado Bruno Maggi, sócio do BM Advogados, escritório especializado em direito concorrencial, o Cade fará uma análise mais detalhada sobre os efeitos a serem gerados por fusões e aquisições de conglomerados digitais. "A conclusão do estudo é de que o Cade vai ter uma análise mais detida", diz. Para ele, o Cade pedirá mais detalhes sobre as operações notificáveis e tende a investigar mais a fundo aquelas que não chegam a ser notificadas.

Até agora, o Cade tem sido mais tímido e menos intervencionista que autoridades dos EUA e Europa nas fusões conglomeradas. Até ter uma posição mais robusta sobre como atuar nesses casos, a ideia é assimilar as experiências dos outros países e evitar posições radicais, para não proibir essas fusões e terminar por matar a inovação.

"Reprovar uma operação também pode ser problemático e ter um efeito inverso do que o Cade está querendo, que é um mercado mais competitivo", afirma Resende. "Então ele tem que agir de maneira cautelosa no sentido de só naqueles casos que realmente têm evidências robustas de que a fusão e aquisição vão trazer um problema concorrencial", conclui.