O que é clawback, norma contra fraudes a que empresas com ADRs nos EUA estão sujeitas

Por Carolina Maingué Pires, do Broadcast

São Paulo, 16/02/2024 - Uma norma que obriga executivos a devolverem gratificações em casos de fraudes ou erros contábeis já está, em tese, valendo para todas as companhias do Brasil que possuem algum tipo de listagem nas bolsas norte-americanas. Enquanto gigantes como Vale e Petrobras já divulgaram detalhes de suas políticas sobre o tema, a aplicação da regra estrangeira ainda é vista com incerteza no contexto da legislação brasileira, e há quem aponte até risco de judicialização.

A Securities and Exchange Commission (SEC), agência dos Estados Unidos (EUA) que equivale à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) brasileira, determinou em outubro de 2022 que qualquer companhia negociada nas bolsas de valores americanas implementasse o chamado clawback. A norma prevê que executivos sejam obrigados a devolver remunerações variáveis e bonificações que resultem de fraudes ou inconsistências contábeis. Empresas com negociações na New York Stock Exchange (NYSE) e na Nasdaq, maiores mercados americanos, tiveram que confirmar a adoção da política até 1º de dezembro de 2023.

Para o advogado e ex-diretor da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) Otavio Yazbek, porém, o clawback no Brasil envolve um "desenho jurídico complexo" para evitar que situações assim acabem na Justiça do Trabalho. "As empresas que precisaram implementar isso por conta dos American Depositary Receipts (ADRs) provavelmente adotaram o formato mais cuidadoso possível, mas isso certamente tenderá a parar na Justiça", aposta ele.

Os ADRs são espécies de certificados negociados nos Estados Unidos, mas lastreados em papéis de empresas listadas em outras bolsas de valores, como a B3. Vale, Petrobras, Ambev, Braskem, Itaú, Bradesco, Suzano, Gerdau e Tim são exemplos de companhias com ADRs.

Leia também: O que é BDR e ADR? Conheça os recibos de ações estrangeiras ou de brasileiras nos EUA

Apesar das potenciais dificuldades, o ex-diretor da CVM considera bem-vindas medidas que visam aumentar a governança e a transparência das empresas de capital aberto. "Regras assim podem reforçar o sistema frágil que a gente tem no Brasil, mas elas não resolvem o problema por inteiro", diz.

Apesar dos esforços da CVM para fortalecer a governança no âmbito do mercado de capitais e das empresas no Brasil, a autarquia diz não ter competência para editar uma norma parecida com o clawback no País, o que faria com que todas as companhias listadas na B3, e não apenas aquelas com ADRs, tivessem que adotar a política. Em nota ao Broadcast , a CVM informou não ter "o poder de determinar a realização de acordos entre participantes de mercado ou de indenizar prejuízos a investidores específicos no âmbito de reclamações a ela dirigidas".

Entenda: Mercado de ações: tudo o que você precisa saber 

Em última instância, o órgão pode punir atos irregulares ou ilícitos e aplicar, quando cabível, sanções administrativas já previstas em lei, mas a elaboração de normas fica a cargo do poder legislativo.

Para Caroline Marchi, sócia do Machado Meyer Advogados, a norma ajuda a aperfeiçoar alguns pontos que, de uma forma ou de outra, já estavam previstos na legislação brasileira. A própria CLT, em seu artigo 462, permite que os salários de empregados sofram descontos em casos de danos causados com dolo (ou seja, com intenção) pelos funcionários.

No clawback, por sua vez, as devoluções se aplicam a remunerações variáveis, como bônus por cumprimento de metas, e não salários. Além disso, devem ocorrer independentemente de a prática ter sido ou não proposital.

A advogada defende a existência da regra. "Por que um executivo que deveria ter interesse alinhado com a companhia não vai querer uma cláusula dessa?", questiona. Mesmo quando o diretor não está diretamente ligado às inconsistências contábeis, ela frisa que os bônus recebidos por ele teriam sido baseados em números que não eram verdadeiros.

Caso Americanas

No caso recente da fraude da Americanas, por exemplo, a diferença nos números ficou evidente. Depois da revisão dos balanços feita 11 meses após a revelação das inconsistências, a companhia informou que o endividamento da varejista ao final de 2022 era na verdade cinco vezes maior do que mostravam os documentos da companhia.

"Fraude ou não, os números das Americanas, por exemplo, estavam errados. Todos receberam bônus indevidamente", aponta. "Sem o clawback e se a CVM não editar nenhuma norma parecida, os executivos só vão eventualmente ressarcir esses valores via processo judicial", diz André Aroldo Freitas De Moura, PhD em Contabilidade e Finanças e professor da Fundação Getúlio Vargas (FGV).

Além de resguardar o investidor, a norma também ajuda a proteger o próprio empregado, diz Jorge Gonzaga Matsumoto, sócio da área trabalhista do Bichara Advogados. "Estamos falando de regra que é colocada anteriormente, uma cláusula. O executivo saberá disso de antemão e é uma pessoa com condições de deferimento dos riscos", afirma.

Como é a política de clawback da Petrobrás e da Vale

A política de clawback da Petrobras, aprovada em 1º de dezembro de 2023, determina que os reembolsos devem ocorrer em casos de "republicação/refazimento de demonstrações financeiras". As devoluções se aplicam aos membros e ex-membros da diretoria executiva, incluindo "beneficiários, herdeiros, executores, administradores ou outros representantes legais". Os montantes podem ainda ser recuperados por "qualquer método", levando em conta o valor do dinheiro no tempo e o custo de se atrasar a recuperação. As regras constam no site oficial da empresa.

Já a Vale adotou o clawback oficialmente em 30 de novembro de 2023, para atender à exigência da SEC. A mineradora informou, porém, que desde 2021 já aplicava a cláusula nos contratos dos seus executivos, permitindo ao Conselho de Administração decidir pela devolução, no todo ou em parte, da remuneração variável dos diretores "mediante fatos ou eventos de gravidade excepcional".

A companhia descreveu os fatos ou eventos de gravidade excepcional como "fraude ou conduta ilegal pelo executivo; eventos catastróficos em questões ambientais ou de saúde e segurança, que afetem a reputação da Vale ou do sistema Vale; quaisquer eventos extraordinários, decorrentes de ação da Vale e com impacto negativo sobre o valor de mercado das ações em mais de 15%; e não aprovação ou republicação de demonstrações financeiras em razão de deliberação da Assembleia Geral Ordinária (AGO)". Ao Brodacast , a empresa disse ainda que o clawback é uma forma de "fortalecer princípios éticos e incentivar uma melhor gestão de riscos".

Nos acidentes de Mariana e Brumadinho, em Minas Gerais, anteriores à nova regra, a mineradora passou por períodos turbulentos envolvendo a sua reputação e sofreu consequências no mercado de ações. Não está claro, porém, se os dois eventos estariam sujeitos à nova política, caso já estivesse em curso.

• A Braskem também confirmou que já adotou o clawback. No site oficial, consta que a publicação da política é de 9 de novembro de 2023. As medidas são aplicáveis aos diretores executivos, durante ou após o encerramento de seus mandatos, "na medida em que tenham recebido uma Remuneração Erroneamente Concedida". A restituição poderá ocorrer "independentemente do fato de o Executivo ter agido com culpa ou dolo".

• Já no varejo, a Ambev, por exemplo, gigante do ramo de bebidas, afirmou ao Broadcast que implementou a política de clawback nos termos da SEC e dentro do prazo estipulado. A companhia disse que os detalhes serão divulgados no formulário 20-F, exigido pelo regulador americano, após a publicação do balanço do quatro trimestre de 2023 da empresa, que está previsto para o dia 29 de fevereiro.